[양육권] 자녀 양육권의 의미와 양육자 지정이 되기 위한 요건

 

 

 

 

 

부부가 이혼을 하게 될 때 미성년 자녀가 있다면, (협의 이혼이든, 재판상 이혼이든) 자녀를 보호하고 양육할 방법을 '반드시' 정하여야 합니다(미성년자는 민법상 만 19세 미만으로 성년에 이르지 않은 사람입니다).

양육권은 미성년 자녀에 대하여 몸과 마음을 성장하도록 거소를 지정하여 보호하고 키우면서 교육 및 징계를 할 수 있는 권리이자 의무입니다.

친권의 의미가 부모가 미성년인 자에 대하여 가지는 신분상 재산상 권리와 의무의 총체이므로, 양육권은 친권에 포함되는 개념으로 볼 수 있습니다.

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이러한 양육권이 구체적으로 어떠한 권리이고, 어떻게 결정되는 것인지 알아보도록 하겠습니다.

 

 

○ 양육권의 의미

 

 

- 양육권은 우리나라 헌법에서 도출되는 기본권으로서 모든 사람이 누리는 인권입니다.

 

양육이란 미성년 자녀를 정상적인 사회적 인격체로 성장하도록 돌보는 것(거소 지정, 교육 및 징계 등)으로서 양육권은 부모의 권리일 뿐만 아니라 자녀의 권리이기도 합니다.

 

부부가 혼인 중에는 부모가 공동으로 양육권을 행사하게 되지만, 부부가 이혼을 하게 되면 떨어져 살게 되어 부모 공동으로 자녀를 양육하기 어려울 수 있으므로 대다수의 경우 일방을 양육자로 지정하게 됩니다(외국에는 부모가 별거하더라도 경우에 따라서 공동 양육을 허가하기도 하나 우리나라는 부모 공동 양육에 소극적인 편입니다).

 

 

헌법은 혼인과 가족생활을 국가가 보장하여야 한다고 규정하고 있다(제36조 제1항). 자녀의 양육은 가족생활을 구성하는 핵심적 내용의 하나이고, 자녀에 대한 부모의 양육권은 모든 사람이 누리는 인권으로서 위 헌법조항과 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 헌법 제37조 제1항으로부터 도출되는 기본권이다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등; 헌재 2008. 10. 30. 2005헌마1156 참조). 또한 자녀양육은 헌법상 부모에게 부여된 권리인 동시에 부과된 의무로서 자녀가 정상적인 사회적 인격체로 성장할 수 있도록 돌보는 것이므로(헌재 2016. 7. 28. 2015헌마964 참조), 부모는 양육을 위한 물질적·정신적 조력을 다하여야 할 의무가 있고, 부모의 양육에 따라 자녀가 누리는 이익은 헌법의 보호를 받는 법익이다(헌법재판소 2018. 7. 26. 선고 2016헌마260 전원재판부 결정 참고)."

 

 

 

○ 양육자를 지정하는 방법

 

 

- 부부는 이혼하면서 양육자를 상호 협의하여 지정할 수 있습니다(원칙).

- 양육자 지정에 대하여 합의할 수 없거나 합의되지 않는다면, 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 의해 양육자를 지정하게 됩니다.

- 특히 부부가 재판상 이혼을 하게 되면 가정법원이 직권으로 지정하게 됩니다.

 

 

민법

제837조(이혼과 자의 양육책임) ①당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다.

② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다.
1. 양육자의 결정
2. 양육비용의 부담
3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법

③ 제1항에 따른 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자(子)의 의사(意思)ㆍ연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다.

④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다.

⑤ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부ㆍ모ㆍ자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.

⑥ 제3항부터 제5항까지의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다.

 

 

 

○ 양육자 결정의 기준

 

 

- 법원이 미성년의 자녀의 양육권자를 지정하게 될 경우, 무엇보다도 "자녀의 복지와 행복을 최우선적으로 고려"하되, 자녀의 연령, 자녀의 의사, 부모의 양육능력, 거주현황, 종전의 양육태도, 재혼 가능성, 혼인파탄에 귀책여부 등도 참작하여 결정합니다.

 

 

자녀의 양육은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자녀의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 따라서 부모가 이혼하는 경우에 미성년인 자녀의 양육자를 정할 때에는, 미성년인 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부 또는 모와 미성년인 자녀 사이의 친밀도, 미성년인 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여, 미성년인 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결 등 참고)."

 

 

- 현실적으로는 부모 중에서 기존부터 자녀와 무리없이 생활을 하며 양육을 해오던 쪽이 양육자로 지정될 가능성이 보다 높습니다. 

  의사표현이 가능한 연령의 자녀가 양육자 지정에 대한 의사를 밝힌다면 반영될 수 있습니다. 

  자녀가 어린 나이의 영유아라면 모친이 양육자로 지정될 가능성이 높으나, 모친의 건강상태나 애정(친밀도)의 정도, 경제적 능력 유무에 따라 지정되지 않을 가능성도 있습니다.

 

  특히 부부가 이혼하기 전에 별거 생활을 시작하면서 자녀가 부모 중 한쪽과 함께 살게 되었고 평온하게 양육하였다면 이러한 양육 상태에 변경을 하는 것을 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 않는다고 보기 때문에 현재의 양육 상태를 변경하는 것이 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 더욱더 도움이 된다는 점이 명백하여야 양육 상태의 변경을 허가하게 됩니다.

 

 

수년간 별거해 온 갑과 을의 이혼에 있어, 별거 이후 갑(부)이 양육해 온 9세 남짓의 여아인 병에 대한 현재의 양육상태를 변경하여 을(모)을 친권행사자 및 양육자로 지정한 원심에 대하여, 현재의 양육상태에 변경을 가하여 을(모)을 병에 대한 친권행사자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위하여는 그러한 변경이 현재의 양육상태를 유지하는 경우보다 병의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 함에도, 단지 어린 여아의 양육에는 어머니가 아버지보다 더 적합할 것이라는 일반적 고려만으로는 위와 같은 양육상태 변경의 정당성을 인정하기에 충분하지 아니하다는 이유로 원심판결을 파기한(다)(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458,1465 참고)."

 

 

 

이상과 같이 법원에서 미성년자인 자녀의 친권 및 양육자 지정을 정함에 있어서는 자녀의 성별, 연령, 애정, 친밀도, 당사자의 양육의사는 물론이고 경제적 능력, 건강상태, 양육방식의 적합성 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되는 방향으로 판단하고 있습니다.

 

 

 

 

※ 외국인 부모가 한국어 소통능력이 부족하다는 이유로 미성년 자녀의 양육자로 지정되기에 부적합하지 않다는 대법원 판결의 내용은 다음의 블로그 글을 참고하여 주시기 바랍니다.

 

https://marulaw.tistory.com/22?category=1029168 

[대법원 판결] 외국인 부모가 한국어 소통 능력이 부족하다는 이유로 미성년 자녀의 양육자로 지