[입양] 양친자관계를 맺을 의사로 허위의 친생자 출생신고를 한 경우 입양의 효력 여부

 

 

 

 

 

양친자관계를 맺으려는 당사자들이 입양의 요건을 갖추기 어렵다고 생각하여 입양의 절차를 거치는 대신으로, 단순하게 출생신고를 하는 방법으로 가족관계를 창설하는 경우가 있을 수 있습니다.

 

이러한 때 입양의 효력을 인정할 수 있는지 여부가 문제 되는 경우가 있습니다.

 

 

우선 입양의 종류와 차이점에 대하여는 다음의 블로그 글을 참고하여 주시기 바랍니다.

 

관련 블로그 내용

https://marulaw.tistory.com/28?category=1031481 

[입양] 입양의 종류와 차이점(일반양자 입양, 친양자 입양)

 

 

 

○ 허위의 친생자 출생신고에 의한 입양의 효력 인정 여부

 

- 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생한다고 봅니다(대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결). 그렇다면 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하였다면 출생신고가 입양신고로서의 효력이 생기지 않을 것입니다.

 

  양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되기 때문에, 위와 같은 경우 친생자출생신고가 허위일지라도 출생신고가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것입니다.

 

 

인정 사실에 의하면 피고를 소외 1과 망 소외 2 사이의 친생자로 출생신고를 할 당시 피고의 친생부모로서 대낙권자들인 망 소외 3과 소외 4의 입양승낙이 있었고, 소외 1에게 피고를 입양할 의사가 있었을 뿐 아니라 망 소외 2에게도 피고를 입양하여 기르려는 의사가 있었다 할 것이고, 그 이후 실제적으로도 출생신고시부터 소외 1과 망 소외 2가 이혼하기까지 친자적인 공동생활관계가 지속되었다 할 것이어서 소외 1 및 망 소외 2와 피고 사이에는 입양의 실질적 요건이 구비되어 있었다 할 것이므로, 피고에 대한 출생신고는 비록 그 형식이 잘못되어 있다고 하더라도 입양신고로서의 효력이 발생하여 피고와 망 소외 2 사이에는 양모자관계가 성립되었다 할 것인데, 이와 같이 허위의 출생신고가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 경우 그 양친자관계를 해소하여야 하는 등 특단의 사정이 없는 한 그 호적의 기재를 말소하여 법률상 친자관계를 부정하게 되는 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익이 없어 부적법하다고 판단(하였다)(대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결 참조).

 

 

○ 입양의 실질적 요건이 구비되어 있는지 판단 방법

 

-  입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 13세 미만자는 법정대리인의 대낙(13세 이상 미성년자의 경우 법정대리인의 동의)이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 않습니다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다40290 참조).

 

민법

제869조(입양의 의사표시) ① 양자가 될 사람이 13세 이상의 미성년자인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙한다.
② 양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙한다.

제877조(입양의 금지) 존속이나 연장자를 입양할 수 없다.

제883조(입양 무효의 원인) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 입양은 무효이다.
1. 당사자 사이에 입양의 합의가 없는 경우
2. 제867조제1항(제873조제2항에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제869조제2항, 제877조를 위반한 경우

 

 

○ 친생자로 출생신고할 당시에 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하였으나 이후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우 효력

 

- 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 "소급적으로(즉 출생신고시부터)" 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것입니다.

 

  그런데 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인(불완전한 법률행위를 사후에 보충하여 확정적으로 유효하게 하는 일방적 의사표시)의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없습니다.

 

 

 

친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이다. 그러나 민법 제139조 본문이 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고 입양 등의 신분행위에 관하여 이 규정을 적용하지 아니하고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐만 아니라, 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 형성이라는 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할 것이므로, 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633 판결 참조)."

 

 

 

 

 

※ 조부모가 손자녀를 양자로 입양할 수 있는지 여부에 관한 대법원 전원합의체 결정은 다음의 블로그글을 참고하여 주시기 바랍니다.

 

https://marulaw.tistory.com/32?category=1029168 

[대법원 전원합의체 결정] 조부모가 손자녀를 입양할 수 있는지 여부(적극)(2018스5)